目前，在政策鼓勵與市場利潤吸引的環境下，越來越多的中國企業開始走出國門、投身外國資本市場中。然而，投資總是伴隨著風險；就如出海的船舶總要考慮考慮惡劣的天氣，中國企業在境外投資時也要考慮投資的風險。境外投資的風險可能來自各方各面，經濟、法律、文化等等不一而足，而本文主要著重于評析中國企業境外投資的法律風險，望能為有意“走出去”的投資者作為規劃參詳。
一、投資項目規劃的風險
對于境外投資，我國投資者應在宏觀層面上對“能否走出去”及“走出去獲得的利益如何走回來”的整體流程應有具體認識，從法規制度上宏觀地了解自身對外投資的可能性及獲利的可能性。
（一）政策環境
一個國家的企業對外投資有何種規制，外國政府在一段時期內如何審查外來投資者，首先需要考慮其政策態度。而最能表達該態度的，則是審查其加入的世界條約、或與他國簽訂的雙邊投資協定。
我國自90年代以來即為東盟全面對話伙伴國，中國也與東盟簽訂了不少合作協議以促進雙邊往來。另外，中國與東盟多個國家包括泰國都簽訂了雙邊投資協議，雙邊避免雙重征稅協定等。這些協議內容上不僅規定了對投資的保護，從另一角度看，這些協議也體現一國對投資者保護力度是否足夠、一國中可能不受保護的領域、一國對投資者是逐步謹慎還是逐步放開……而這些都是投資應該防范的風險點。
中國投資者進行境外投資時應就自身的情形對照最新的雙邊協議或區域合作協議，細究其對投資者的態度及政策趨勢方向，以做好相應準備。
（二）投資準入
出于對國家資源和市場的保護及引導投資的需要，東道國對于投資準入會有各種限制和標準，例如我國就有針對外商投資的產業指導目錄。而這種準入很可能會根據每年國家經濟形勢的不同而進行調整，對不同行業也有不同要求與規定，投資者在進入東道國投資時應尤其注意當時最新的投資準入條件。
（三）投資待遇
投資待遇中常見的有國民待遇、最惠國待遇、公證與公平待遇和國際法待遇等。在境外投資后將遇到的待遇層級也是中國投資者應當考慮的問題，不同待遇將直接影響子公司的稅務問題、成本問題、業務開展的規制問題、與當地企業競爭優/勢差距及管理注意義務。
例如，根據中泰1985 年簽訂的《中華人民共和國政府和泰王國政府關于促進和保護投資的協定》，“締約各方國民和公司在締約另一方領土內的投資及其收益受到的待遇應是公平的，并不低于任何第三國國民和公司的投資及其收益所受到的待遇。締約各方在其領土內給予締約另一方國民和公司在管理、使用、享有或處置他們的投資方面的待遇應是公平的，并不低于給予任何第三國國民和公司的待遇。”可見，根據該協定，我國投資者在泰國投資并未能實現國民待遇，這種情況下，需特別注意東道國對外商投資的規定與限制條件，而不能盲目代入他國國民標準衡量自身。
（四）投資退出機制
中國投資者不僅應考慮進入他國市場的規制，相應地，也應考慮自己能否將投資收益自由轉移出東道國、能否免征收和國有化。
1. 資金轉移
大多數國家都會規定投資款可以匯回轉移回投資國，一般來說，東道國都規定投資部分退出前應履行完畢納稅義務，投資全部撤出前需要完成清算程序。
因此投資者在關注資金轉移的限制時需要注意東道國對資金可轉移的時間及外匯匯出的條件規定，了解東道國禁止資金撤離的例外情形等等。
2. 征收和國有化
國際法并不否認東道國有權對外國投資進行征收和國有化，因此我國投資者在投資前也需要注意了解東道國在該領域的一些規定，包括：
（1）征收的條件要求；
（2）法律程序；
（3）不歧視外國國民；
（4）補償價值標準等，做到心中有數。
二、投資項目運營中的風險
除了整體投資框架的了解，中國企業走出去時更應了解的是“走出去時的風險”。由于各國法制各有不同，投資者并不是在投資款走出國門后并就可以一了百了、坐享其成，“走出去”過程中的法制風險不多加注意，是會直接影響企業獲利的可能性，甚至是投資者自身安全。
（一）公司治理的法律風險
公司治理主要著重于所有者與經營者的控制、監督與制衡問題，中國企業對境外的投資目標企業，應合理調整治理結構以防止經營者對所有者的利益背離、并保護所有者。
1. 公司的有限責任
在對外投資中應注意在東道國公司法語境下，母公司的有限責任是如何規定與設置的。
理論上而言，有限責任包括股東有限責任與法人有限責任，即股東以其出資額對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任。而現代公司法中對股東濫用公司獨立法人的情形進行了修正，即同時規定了“公司獨立人格否認”的制度。在某種極端情況下，股東將不僅需要在出資額內承擔責任，還可能需要對子公司的債務承擔連帶賠償責任。因此，東道國究竟如何規定、衡量母公司在何種情況下承擔責任則顯得非常關鍵。
2. 股東對公司的控制機制
在境外投資中，不同國家對外資形式的偏好也不同，不同形式的公司制度下董事、股東、監事的權利、機構設置都會有不同。例如一些國家對股東賦予的權利較多，但一些國家則會將更多權利賦予董事會，如果隨意設置公司機構會容易產生經營者與投資者利益相悖的情形。所以母公司要想自己的控制權在境外得到保證，應注意比較各種組織形式中股東的權利范圍是怎樣的，股東對子公司的控制有何種規制。具體來說，有以下幾個細節需要關注：
（1）子公司對外擔保的限制；
（2）股東的知情權；
（3）針對股東的訴訟；
（4）投票制度；
（5）子公司管理人員選派制度；
（6）監督機構設置等等。
（二）勞工問題的法律風險
中國企業無論是選擇在海外新設公司、并購企業或股權投資，都應該注意被投資對象的勞工法問題。勞工問題如果處理不當可能會導致問題的“政治化”并使自己遠離投資的獲利目的。勞工方面，母公司需著重注意以下幾個方面：
1. 勞動者的權利差異
各國法律對于勞動者的保護力度不一，在法律中對勞動者權利授予情況也不統一，母公司在管理人員時應加倍注意東道國的勞動者權利，妥善將其考慮入公司運作成本中；例如勞動者可能享有的自由結社權，集體談判權，罷工權，禁止強迫勞動權，禁止就業歧視，禁止使用童工等等。中國勞動法對勞動者某些權利尚有很大限制，我國企業走出去時應留意兩國規定之間的各種差異。
2. 母公司對子公司的雇傭合同的責任
通常而言，母子公司都是相互獨立的法人，母公司對子公司雇員義務不承擔責任，但在一些國家，卻有法律規定在某些例外情形下母公司需要承擔責任：
（1）母子公司達到共同所有權、控制權的一體化；
（2）母公司對子公司行使控制權并成為繼承公司，母公司需遵守子公司與工會訂立的合同；
（3）子公司與工會訂立的集體談判協議中或會要求母公司對子公司的雇傭承擔責任。
可見，母公司不能放任子公司進行任意雇工行為，應注意對子公司雇傭合同進行審核檢查，核實自身應承擔的責任。
3. 勞動者于集團中調動時母公司的責任
當勞動者從母公司調往子公司時，母公司是否仍應對其承擔責任存，各國有著不同規定。在某些國家，在該種情況下母公司仍應依據原勞動合同來承擔責任，而這樣的法律規定會增添母公司的運營成本和管理風險。
4. 解雇時母公司責任
解除勞動合同容易引發勞動爭議，而不同國家對于被解雇員工是否應在集團內重新就業、雇員勞動經濟補償等問題有不同規定。有國家會規定母公司對于派往子公司又被子公司解雇的員工，需將其調回本國并安排新工作。而一些國家規定勞動者在母公司或子公司的勞動期限應合并計算，從而導致勞動者在被解雇時獲得的補償也會更多。
5. 工會承認問題
中國法制對于工會重視程度與國外法制的態度有很大差距，中國企業在境外應注意對于工會的地位承認、與其訂立的集體合同條款及勞動者參與決策等問題。
（三）反壟斷的法律風險
外商投資對東道國不僅有積極影響，但其作為市場上新的競爭者，也使東道國有更多考慮。尤其是跨國并購，由于其時間短、影響直接，更容易引發東道國啟動反壟斷調查。
1. 反壟斷調查
對于反壟斷的調查程序，有初步調查與詳盡調查之分；其中短的可能需要30天，長的可能達3年。較長的調查期會增加投資時間成本、談判成本，也增加了投資的不確定性。
2. 多方監管調查
海外并購面臨的反壟斷規則不僅體現在并購當事方所在國之間，一些表面上無關的第三方可能會適用“效果原則”而要求對并購進行反壟斷調查。在部分國家中，該原則已運用于司法實踐。中國企業跨境投資時應仔細研讀計劃投資國及可能涉及的其他國家的反壟斷立法體系，充分了解相關國家的反壟斷立法中的備案制度、實質審查標準等要求。
（四）知識產權的法律風險
海外投資中知識產權的法律風險主要來自于知識產權保護的地域性和各國保護水平參差不齊。
1. 保護的前提
原則上，母公司的知識產權在東道國并不當讓得到保護，必須依照東道國的相關法律取得著作權、專利權或商標權后才能獲得保護。
2. 知識產權保護的差異
由于經濟發展、法制水平等原因，各國知識產權保護制度各有不同。而一般而言，發展中國家的知識產權保護標準通常比較低，因此在這些國家的投資時更應注重知識產權的保護。在考慮知識產權的制度時，應注意以下幾點：
（1）禁止授予相關知識產權的情形；
（2）知識產權授予的條件；
（3）知識產權被侵害后的賠償標準等等。
（五）環境保護的法律風險
由于跨國投資難以避免帶來污染轉移問題，尤其在投資海外資源市場時，相應問題會顯得更為敏感。因此在對外投資時，中國企業應考慮投資國對環境保護的法規政策、做好成本考慮，另一方面注意衡量實際污染情形、依照東道國法律履行環境保護的責任。
1. 社會反響
現實中，跨國投資項目因遭到當地民眾抗議環境損害而被迫終止的事件屢見不鮮，中國企業在境外計劃進行生產或經營活動前，應對環境可能造成的影響進行全面評估，著手申請各項排污的許可證和批準證書。在持續評估的過程中，投資者若發現可能產生環境損壞時應及早停止計劃或做好預防，并及時通知東道國。
2. 母公司的賠償責任
現今，許多國際文件都確認：跨國公司應就其投資活動對環境造成的損害承擔責任。母公司應規劃分配好污染成本考慮。
（六）清算的法律風險
由于母公司在整個公司集團中往往處于控制或支配地位，母公司對其子公司的破產負有重要責任。
1. 破產程序管轄權
對于哪國法院對涉外破產擁有管轄權，不同國家有不同規定，有的以債務人所在地作為有權管轄地，有的是以財產所在地作為標準。如果以后者為標準，那被申請破產的地域可能由于企業的跨國經營將會被擴大，企業被訴破產的可能性也隨之上升。
2. 對外國破產的承認與執行
一國的企業經過破產后如何得到他國的承認與執行亦是應當注意的問題。就中國而言，只有中國與相關國家有民事司法互助條約時，締約國的破產判決才能獲得中國的承認和執行。否則，即使存在外國破產判決，外國清算人仍要到中國法院進行一個獨立的平行訴訟。雖然目前來看，與中國簽訂雙邊互惠的民事互助條約的國家不多，但加快破產的國際合作是大勢所趨，因此，注意雙邊對于破產有無互助條約或如何相互承認執行就變得十分關鍵。
誠然，目前國際對于一國跨國投資已有了各種保障措施，如海外投資保險機制、國際投資爭端仲裁機制等等，但總的來說，一國投資者對于境外投資的風險仍以預防為主。鑒于投資涉及兩國的經濟、政治甚至文化的交融碰撞，投資者除了了解投資的手續、經濟風險外，也需了解東道國的政策、法制規定，從投資項目規劃和運營中的問題兩個方面綜合分析投資的法律風險。只有如此，中國投資者才能使投資的項目順利運作，如愿達到當初投資的目的。
史大佗高級合伙人
北京市盈科（廣州）律師事務所
二〇一三年五月十二日
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